Um terminal pode dispor de equipamentos modernos, operar com produtividade
satisfatória e, mesmo assim, não alcançar os resultados previstos em seu contrato.
A situação revela uma particularidade importante da infraestrutura portuária:
eficiência operacional e cumprimento contratual são conceitos relacionados, mas
não necessariamente equivalentes. Em um setor no qual investimentos são
realizados para horizontes de décadas, a definição de metas de desempenho não
serve apenas para acompanhar resultados. Ela influencia decisões de
financiamento, projeções de receita, compromissos de investimento e a própria
distribuição dos riscos entre o poder concedente e os operadores privados.
Por isso, quando determinados indicadores são incorporados aos contratos
portuários, deixam de representar apenas parâmetros de gestão. Passam a integrar
um conjunto de obrigações cujo descumprimento pode produzir consequências
jurídicas e econômicas relevantes. A Lei nº 12.815/2013 estabelece a capacidade
de movimentação e o tempo de movimentação de cargas entre os possíveis critérios
de julgamento das licitações portuárias. Já o Decreto nº 8.033/2013 contempla o
cumprimento de metas de qualidade e de outras obrigações contratuais. A lógica é
associar a exploração da infraestrutura a compromissos que possam ser
acompanhados e fiscalizados ao longo do tempo.
Mas existe uma distinção que merece atenção: nem todo indicador contratual mede
exatamente a mesma coisa. Metas de produtividade podem avaliar a eficiência de
equipamentos e processos. Parâmetros de qualidade podem refletir a regularidade
dos serviços prestados. Já compromissos mínimos de movimentação de cargas
também podem cumprir uma função econômica, relacionada à distribuição do risco
de demanda. É preciso compreender que essa diferença não é meramente
conceitual.
Ao examinar a modelagem do terminal ITG02, no Porto de Itaguaí, o Tribunal de
Contas da União (TCU) registrou que a Movimentação Mínima Exigida havia sido
concebida como mecanismo de compartilhamento de risco entre o poder
concedente e o arrendatário, e não propriamente como parâmetro de desempenho
operacional. O exemplo demonstra porque a análise de uma meta não pode se
limitar à comparação entre o resultado previsto e aquele efetivamente alcançado.
Antes de discutir as consequências de seu descumprimento, é necessário
compreender qual risco o contrato pretendeu disciplinar.
Um terminal pode movimentar menos cargas em razão de uma retração de
mercado, mesmo mantendo capacidade e eficiência operacional. Em outra situação,
o desempenho inferior pode decorrer de falhas de gestão, insuficiência de
equipamentos ou problemas de manutenção. Embora os resultados quantitativos possam ser semelhantes, as causas e suas consequências jurídicas não são
necessariamente as mesmas. Isso não significa que fatores externos afastem
automaticamente a responsabilidade do operador. Se determinado risco de
demanda foi contratualmente atribuído ao arrendatário, sua materialização pode
produzir efeitos mesmo quando não há deficiência operacional.
Da mesma forma, a existência de uma meta não dispensa a análise das condições
necessárias ao seu cumprimento. Limitações de acesso aquaviário,
indisponibilidade de infraestrutura compartilhada ou alterações relevantes nas
condições de exploração podem suscitar discussões sobre a distribuição contratual
de responsabilidades. É nesse ponto que a fiscalização do desempenho precisa
dialogar com a estrutura jurídica do empreendimento.
O descumprimento de uma obrigação pode ensejar medidas regulatórias e sanções,
observadas as disposições legais e contratuais aplicáveis. Mas a identificação de
um resultado inferior ao esperado não substitui a análise da natureza da obrigação,
das circunstâncias de sua execução e dos critérios estabelecidos para sua aferição.
Para os operadores, essa distinção tem impacto direto sobre a previsibilidade
financeira. Metas mal compreendidas podem levar a decisões de investimento
inadequadas, exposição a penalidades e conflitos sobre riscos que deveriam estar
claramente distribuídos desde a estruturação contratual. Para o poder público,
indicadores bem definidos são instrumentos de governança. Permitem acompanhar
a utilização da infraestrutura, avaliar o cumprimento das obrigações assumidas e
preservar a coerência entre os compromissos exigidos e os objetivos da política
portuária.
O desafio, portanto, não está apenas em estabelecer metas ambiciosas. Está em
construir parâmetros capazes de distinguir produtividade, qualidade, demanda e
responsabilidade contratual, sem tratar realidades econômicas diferentes como se
fossem equivalentes. É indispensável medir resultados em infraestrutura portuária,
mas compreender o que cada resultado representa é o que permite transformar
indicadores em instrumentos efetivos de governança e segurança jurídica.
Paulo Franco (paulo.franco@francoadv.com) é sócio fundador do Franco Advogados e
advogado com mais de 20 anos de experiência em contencioso de alta complexidade e
estruturação de negócios, com atuação destacada no setor portuário e de
infraestrutura. https://www.linkedin.com/in/paulo-franco-319b4519/
