Durante muito tempo, eventos climáticos extremos foram tratados nos contratos de
infraestrutura a partir de uma lógica relativamente simples: diante de um
acontecimento excepcional, inevitável e alheio à vontade das partes, discutiam-se
força maior, suspensão de obrigações e distribuição dos prejuízos. O problema é
que o próprio conceito de excepcionalidade começa a conviver com uma realidade
diferente.
Tempestades, vendavais, ressacas, elevação do nível do mar e outros fenômenos
capazes de afetar infraestruturas portuárias são hoje objeto de monitoramento,
estudos de vulnerabilidade e projeções de longo prazo. O evento pode continuar
sendo inevitável. Mas o risco de sua ocorrência e de seus impactos já não é
necessariamente desconhecido. Essa diferença parece pequena. Para contratos
que atravessam décadas, não é.
Em junho deste ano, a ANTAQ divulgou o projeto “Riscos Globais Portuários”,
desenvolvido em parceria com a Universidade Federal do Maranhão. O estudo, que
reuniu contribuições de 125 especialistas e gestores do setor, identificou as
mudanças climáticas como o principal risco ambiental para os portos brasileiros no
horizonte de 2035. Entre as ameaças estão eventos extremos, elevação do nível do
mar e erosão costeira.
Mas não se trata de um diagnóstico isolado. Em estudo anterior, desenvolvido em
cooperação com a GIZ, a Agência avaliou a exposição de 21 portos públicos
costeiros brasileiros aos efeitos das mudanças do clima, considerando horizontes
até 2030 e 2050. Santos, Rio Grande e Aratu foram posteriormente objeto de
avaliações específicas de risco e medidas de adaptação. No Porto de Santos, por
exemplo, o levantamento identificou vendavais, tempestades e chuvas torrenciais,
ressacas e neblina entre as ameaças que já produzem impactos relevantes sobre a
operação e a cadeia logística. O estudo também registra efeitos sobre navegação,
operações de cais e retaguarda e acessos ao complexo portuário.
É aqui que a questão deixa de ser apenas climática e passa a ser também jurídica.
O risco climático não começa quando o evento acontece. Para a gestão de
contratos de longo prazo, ele começa quando o evento passa a ser conhecido. Isso
não significa que uma tempestade, uma ressaca ou qualquer outro fenômeno
extremo deixe automaticamente de poder caracterizar força maior. Previsibilidade e
evitabilidade são conceitos diferentes. É possível conhecer determinado risco e,
ainda assim, não ter meios razoáveis de impedir sua ocorrência ou todos os seus
efeitos.
O que muda é a qualidade da discussão. Quando existem estudos capazes de
identificar vulnerabilidades, projetar cenários e apontar medidas de adaptação,
torna-se mais difícil tratar o risco climático apenas depois do evento. A pergunta
deixa de ser somente quem deve pagar pelos prejuízos da paralisação e passa a
incluir outra, anterior: o que poderia razoavelmente ter sido previsto, mitigado ou
contratualmente distribuído?
Para os portos, essa questão tem consequência financeira direta. A adaptação pode
exigir obras, reforço de estruturas, sistemas de monitoramento, alterações
operacionais e investimentos destinados a aumentar a resiliência da infraestrutura.
O estudo nacional coordenado pela ANTAQ identificou 55 possíveis medidas de
adaptação, entre ações estruturais e não estruturais.
Em contratos de longo prazo, surge então uma questão conhecida, mas sob uma
nova perspectiva: quem deve suportar esses investimentos? Parte das medidas
poderá integrar o risco ordinário e as obrigações do próprio operador. Outras
poderão decorrer de novas exigências regulatórias ou de circunstâncias que não
estavam incorporadas à modelagem original. E haverá situações em que a resposta
dependerá essencialmente da matriz de riscos e da disciplina contratual aplicável.
Não existe uma solução única. O que existe é uma necessidade crescente de
abandonar respostas automáticas. Nem todo evento climático será força maior. Nem
todo risco conhecido deverá ser integralmente suportado pelo operador. E nem todo
investimento em adaptação produzirá, por si só, direito a reequilíbrio econômico-
financeiro. A própria ANTAQ sinalizou essa complexidade. Ao divulgar o estudo de
riscos para 2035, informou que seus resultados poderão integrar a base técnica da
Agência e ser considerados na avaliação da pertinência de fatores relacionados às
análises de reequilíbrio dos contratos.
Esse movimento é relevante porque aproxima a gestão climática da realidade
econômica dos contratos portuários. Se os riscos passam a ser mapeados antes de
se materializarem, a resposta jurídica também precisa chegar antes. Matrizes de
risco, projetos, seguros, obrigações de adaptação e mecanismos contratuais
precisam considerar uma infraestrutura que operará em condições potencialmente
diferentes daquelas existentes quando muitos desses contratos foram concebidos.
Isso não implica em transferir todo risco climático ao poder público nem blindar
operadores das incertezas inerentes à atividade empresarial. Quer dizer que,
reconhecer que risco conhecido precisa ser administrado, e risco mal distribuído
tende a reaparecer, mais tarde, como custo ou conflito.
Os portos brasileiros continuarão sujeitos a acontecimentos que não podem
controlar. A diferença é que hoje existe cada vez mais conhecimento sobre algumas
dessas ameaças e sobre suas possíveis consequências. Para contratos destinados
a durar décadas, essa informação tem valor jurídico e econômico. Sendo assim, o
extraordinário pode continuar inevitável. Mas, a partir do momento em que deixa de
ser desconhecido, já não deveria encontrar o contrato despreparado.
Paulo Franco é sócio fundador do Franco Advogados e advogado com mais de 20 anos de experiência em contencioso de alta complexidade e estruturação de negócios, com atuação destacada no setor portuário e de infraestrutura. Perfil no LinkedIn: Paulo Franco
