Colunista da coluna “Análise Jurídica do Setor Portuário”.
No artigo anterior, iniciamos uma reflexão sobre a crescente judicialização das decisões regulatórias no setor portuário e de como esse fenômeno passou a integrar a realidade da infraestrutura brasileira. Recorrer ao Poder Judiciário é um direito fundamental, assegurado pela Constituição Federal. O desafio, porém, não está na existência do controle judicial, mas na forma como ele é exercido. É justamente nesse ponto que surge um dos conceitos mais relevantes do Direito Regulatório contemporâneo: a deferência judicial.
Não raro, a expressão é confundida com uma espécie de privilégio concedido às agências reguladoras. Na realidade, ela não representa blindagem institucional nem imunidade ao controle jurisdicional. Ela significa reconhecer que determinadas decisões administrativas decorrem de avaliações técnicas altamente especializadas, cuja revisão exige cautela para que a Justiça não substitua, inadvertidamente, o regulador em matérias para as quais a própria lei lhe atribuiu competência.
No setor portuário, essa lógica assume contornos ainda mais relevantes. A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) decide diariamente questões relacionadas à execução de contratos de concessão e arrendamento, equilíbrio econômico-financeiro, revisões tarifárias, desempenho operacional, fiscalização e organização concorrencial dos portos. São temas que envolvem economia, engenharia, logística, planejamento e regulação, além, naturalmente, do próprio Direito. Naturalmente, nenhuma dessas decisões está imune ao controle jurisdicional. Mas controlar a legalidade não significa substituir o mérito técnico da decisão regulatória.
Essa distinção tem sido reiteradamente afirmada pelos tribunais superiores. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em diferentes oportunidades, reafirmou que cabe ao Judiciário examinar a legalidade dos atos administrativos, mas não substituir escolhas técnicas legitimamente atribuídas à Administração Pública, salvo quando presentes ilegalidade, abuso de poder, desvio de finalidade ou manifesta irrazoabilidade. Trata-se de uma orientação construída em diferentes áreas da Administração Pública, mas especialmente relevante para o ambiente regulatório.
Poucos exemplos ilustram tão bem essa tensão quanto a controvérsia envolvendo a cobrança da Terminal Handling Charge 2 (THC2). A matéria foi objeto de intensos debates administrativos na ANTAQ e, posteriormente, de diversas ações judiciais propostas por agentes do setor. Independentemente da posição adotada em cada processo, a controvérsia evidenciou que o verdadeiro desafio não está em afastar o controle judicial, mas em exercê-lo sem comprometer a coerência e a previsibilidade do ambiente regulatório.
Não por acaso, essa compreensão dialoga com a chamada Doutrina Chenery, que parte da premissa de que a validade da decisão administrativa deve ser examinada a partir dos fundamentos apresentados pela própria Administração, sem que o Judiciário substitua a motivação técnica que lhe deu origem.
O ponto é particularmente importante para o setor portuário. Modelagens regulatórias, revisões contratuais, reequilíbrios econômicos, critérios concorrenciais e parâmetros operacionais dificilmente podem ser avaliados apenas sob uma perspectiva jurídica. São decisões que pressupõem conhecimento técnico especializado e uma visão sistêmica do setor, razão pela qual o legislador atribuiu essa competência às agências reguladoras.
O problema surge quando esse limite deixa de ser observado. Ao substituir o mérito técnico da decisão administrativa por sua própria avaliação, o Judiciário cria um ambiente de incerteza que ultrapassa os limites do processo judicial. Em contratos estruturados para durar vinte ou trinta anos, previsibilidade regulatória é um ativo econômico. Investidores precificam riscos. Operadores estruturam seus negócios a partir da estabilidade das regras. E o próprio Estado depende dessa confiança para atrair capital privado e ampliar a infraestrutura nacional.
Por isso, a deferência judicial não representa enfraquecimento do controle jurisdicional. Ela preserva o papel constitucional do Judiciário, ao mesmo tempo em que reconhece a especialização técnica das agências reguladoras e respeita a distribuição de competências estabelecida pelo ordenamento jurídico. Talvez essa seja uma das discussões mais importantes para o futuro da regulação brasileira. Não se trata de limitar o acesso à Justiça, nem de conferir poderes absolutos às agências reguladoras. Trata-se de compreender que controlar a legalidade de uma decisão é muito diferente de substituir a técnica que lhe deu origem.
Porque, em infraestrutura, segurança jurídica não decorre da ausência de controle. Ela nasce da capacidade de cada instituição exercer, com equilíbrio, a competência que lhe foi atribuída pelo ordenamento jurídico.
*Paulo Franco é sócio fundador do Franco Advogados e advogado com mais de 20 anos de experiência em contencioso de alta complexidade e estruturação de negócios, com atuação destacada no setor portuário e de infraestrutura.
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